Правовой режим электронного документа: вопросы использования электронной цифровой подписи
на правах рукописи
ХАЛИКОВ РАВШАН ОДЫЛОВИЧ ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ЭЛЕКТРОННОГО ДОКУМЕНТА:
ВОПРОСЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ЭЛЕКТРОННОЙ ЦИФРОВОЙ ПОДПИСИ 12.00.03. - гражданское право;
предпринимательское право;
семейное право;
международное частное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Научный руководитель – кандидат юридических наук, доцент Н.Е. Карягин Казань - 2006 Введение Глава 1. Понятие и правовое регулирование электронного документа и электронной цифровой подписи § 1.1. Понятие электронного документа § 1.2 Понятие электронной цифровой подписи, особенности, классификация §1.3. Общая характеристика законодательства об электронной цифровой подписи в России и за рубежом Глава 2.
Защита гражданских прав лиц, использующих электронный документ и электронную цифровую подпись §2.1. Защита гражданских прав лиц, использующих электронный документ и электронную цифровую подпись;
признание юридической силы электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью § 2.2. Влияние норм публичного права о лицензировании и сертификации при признании юридической силы электронного документа и электронной цифровой подписи и на отношения по их применению Глава 3. Использование электронной цифровой подписи в банковских отношениях §3.1. Использование кредитными организациями электронной цифровой подписи в рамках корпоративной информационной системы §3.2. Правовое регулирование использования электронной цифровой подписи в банковских отношениях §3.3. Особенности субъектного состава при использовании электронной цифровой подписи в банковской сфере Заключение Список используемой литературы Введение Актуальность темы исследования. Стремительное развитие информационных технологий c неизбежностью приводит к трансформации общественных, социальных, экономических отношений. Изменяются инфраструктура и связи между элементами общества, создаются новые сферы экономики, происходит расширение традиционных социально-экономических связей. Все названные процессы по своей природе разрозненны и требуют определенного правового регулирования как на уровне государства, так и на уровне двухсторонних соглашений участников электронного документооборота. В результате внедрения достижений научной мысли появляются новые правовые явления и феномены, такие как электронный документ и электронная цифровая подпись. Институты электронного документа и электронной цифровой подписи представляют собой инструменты обеспечения динамики гражданского оборота и средства защиты субъективных прав и интересов участников электронной коммерции, заключающих сделки в электронной форме.
Процесс интеграции коммуникационных и информационных технологий в обществе протекает на фоне неравенства уровня знаний, опыта и инструментария физических лиц в зависимости не только от величины дохода, но и от географических факторов, местных условий проживания, и, не в последнюю очередь, от профессиональной принадлежности. В связи с этим регулирование общественных отношений по применению современных технологий, цифровых средств связи, среди которых наиболее распространенными являются элементы электронного документооборота – электронные документы (далее также — ЭД) и аналоги собственноручной подписи, в том числе электронная цифровая подпись (далее также — ЭЦП), приобретает актуальное значение в становлении российского правового государства.
Относительная новизна институтов электронного документа и ЭЦП и многогранность их использования порождают дисгармонию юридических дефиниций, подходов и методов правого регулирования. Стремление российского законодателя создать уникальную правовую модель без учета рекомендаций, выработанных Европейским сообществом, и актов Содружества приводит к затруднениям в реализации законодательных норм и неэффективности их применения. Указанные обстоятельства и принятие Федерального закона от 10 января 2002 года № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи»T1 (далее — Закон «Об ЭЦП») без должного учета не P PT только международного опыта и специальных норм российского права, но и мнения банковского сообщества, где электронные документы и электронная подпись имеют самое широкое распространение, обусловливают в качестве результата наличие противоречий и коллизий норм права по вопросам регулирования отношений по использованию электронной цифровой подписи.
В настоящее время действуют акты, вступившие в силу до принятия Закона «Об ЭЦП» и находящиеся в противоречии с ним. При этом участники электронного документооборота оказываются в ситуации, когда в силу своего особого положения вынуждены руководствоваться такими актами, и тем самым оказываются в противоречивых ситуациях. При этом в затруднительной ситуации оказываются не только субъекты отношений по применению электронной цифровой подписи, но и контролирующие, регулирующие органы и судебная система. Не добавляет определенности и отклонение Государственной Думой РФ законопроектов, призванных упорядочить отношения в сфере электронной коммерции и имеющих непосредственное влияние на развитие института электронной цифровой подписи. Такой подход российского законодателя порождает необходимость разрешения ряда сложных задач, без успешного разрешения которых Федеральный закон от 10 января 2002 года №1-ФЗ «Об электронной TP PT цифровой подписи» // Российская газета.-2002.-12 января.-№6;
Собрание законодательства РФ.-2002.-№2.- ст. 127.
прогрессивное развитие гражданского права представляется затруднительным: упорядочивание и гармонизация нормативных актов как во внутреннем правовом поле, так и в международной сфере;
выявление особых принципов и методов регулирования;
определение иерархии норм, регулирующих отношения с использованием электронной цифровой подписи.
Несмотря на более чем десятилетний срок существования института электронной цифровой подписи в России, в отечественной юриспруденции продолжаются активные дискуссии о роли государства в регулировании отношений по использованию ЭЦП и способности субъектов ЭЦП к самостоятельному регулированию отношений, а вопросы гражданско правового регулирования ЭД поднимались еще в семидесятые годы прошлого века. Следует отметить, что научно-правовая (в том числе и в сфере правоприменительной практики) неразработанность имеет место быть на фоне обширного практического применения технологий ЭД и ЭЦП, при этом количество таких операций с каждым годом стремительно увеличивается.
Имеющиеся в настоящий момент правовые пробелы и коллизии вызваны и тем, что формирование действующего в настоящий момент законодательства в исследуемой области началось в середине 90-х годов, когда информационные технологии находились только на стадии внедрения в гражданские правоотношения и не были столь востребованы. Российское законодательство явно не успевает за стремительным развитием технологий, динамикой гражданского оборота и зачастую только создает препятствия для договорного регулирования. Актуальность работы обусловлена также и тем, что, несмотря на отсутствие четких и однозначных позиций и мнений как со стороны теории, так и со стороны практики, законодатель не предпринимает действенных решений по преодолению возникающих проблем.
Проведение комплексного исследования, посвященного проблемам правовой регламентации порядка использования ЭД и ЭЦП, и реформирование действующего законодательства, регулирующего отношения в данной сфере, являются актуальными и необходимыми в связи с имеющимися в настоящий момент потребностями современного общества.
Объектом исследования служат общественные отношения, регулируемые гражданским правом и возникающие при использовании электронных документов и средств электронной цифровой подписи, при оказании услуг по использованию ЭЦП, а также в процессе защиты гражданских прав лиц, применяющих электронный документ и ЭЦП.
Предметом исследования являются теоретические и практические вопросы понятия электронного документа и ЭЦП, содержание норм российского и международного гражданского права, регламентирующих использование ЭЦП, судебная практика по вопросам защиты прав лиц, применяющих ЭД и ЭЦП.
Цели и задачи исследования. Основной целью настоящей диссертационной работы является исследование правового регулирования института ЭЦП как реквизита ЭД и средства приданию ЭД юридической силы;
проблем, возникающих при использовании электронной цифровой подписи.
Исходя из указанной цели автором были поставлены следующие задачи:
- выявить основные подходы к определению электронного документа;
- выявить правовую природу электронной цифровой подписи как реквизита ЭД и определить роль ЭЦП в гражданских правоотношениях;
- выявить особенности придания юридической силы электронным документам, подписанным электронной цифровой подписью;
- исследовать гражданское законодательство, в том числе опыт зарубежных стран, регулирующее отношения по использованию ЭЦП;
- выявить особенности правовой защиты лиц, использующих ЭД и ЭЦП;
- выявить особенности использования ЭЦП в банковской сфере;
- выявить особенности субъектного состава применения электронной цифровой подписи в банковской сфере;
- определить основные направления совершенствования законодательства, регулирующего отношения по использованию ЭЦП.
Эмпирической базой исследования стали российская и зарубежная судебная практика, решения и мнения российских и зарубежных негосударственных организаций, которые в своей деятельности применяют электронную цифровую подпись, оказывают услуги по ее применению.
Кроме того, в работе использованы данные, полученные автором в профессиональной деятельности: в процессе договорной практики и составления корпоративных регламентов по электронному документообороту с использованием электронной цифровой подписи, в том числе и для нерезидентов Российской Федерации в соответствии с законодательством иностранного государства и Европейского Союза;
при составлении правовых заключений по вопросам применения электронной цифровой подписи в России и в странах ЕС;
при подготовке материалов для участия в суде.
Статистические данные по данной тематике (количество пользователей ЭЦП, корпоративных информационных систем) в настоящее время отсутствуют.
Теоретической основой исследования послужили труды советских и российских правоведов. Среди них работы следующих авторов: Бачило И.Л., Брагинский М.И., Венгеров А.Б., Вершинин А.П., Витрянский В.В., Грибанов В.П., Ефимова Л.Г., Иоффе О.С., Косовец А.А., Леонтьев К.Б., Мейер Д.И., Наумов В.Б., Решетникова И.В., Садиков О.Н., Соловяненко Н.И., Толстошеев В.В., Фаткудинов З.М., Шамраев А.В., Шерстобитов А.Е., Якушев М.В. и другие.
Диссертантом широко использовались комментарии к действующему законодательству, а также периодическая печать, российские и зарубежные интернет-сайты. В основном отечественные и зарубежные работы по правовому регулированию электронной цифровой подписи являются статьями в периодической печати и публикациями в информационной сети Интернет.
Нормативной базой исследования являются тексты Конституции Российской Федерации, федеральные законы и подзаконные нормативные правовые акты, источники международного права, акты европейского права и Содружества Независимых Государств, законодательство иностранных государств.
Методологическая основа исследования. В ходе исследования применялись различные диалектико-материалистические методы познавательной деятельности: формально-юридический метод, анализ, синтез, логический и сравнительный методы. Общенаучные методы системного и логического подхода, исторический метод позволили выявить основные тенденции и закономерности развития изучаемого объекта. Сравнительный метод использовался для сопоставления различных подходов к решению рассматриваемых проблем, позволил сопоставить их с целью выявления сходств и различий. Наиболее важными в данной работе являются системный метод исследования и метод сравнительного правоведения, которые использовались для выявления правовых проблем и выработки предложений по их преодолению.
Степень разработанности темы исследования. В российской правовой науке практически отсутствуют монографии по теме, являющейся предметом настоящего исследования. Правовой анализ регулирования ЭЦП в гражданских отношениях нашел отражение в главах и параграфах монографий российских цивилистов. В данном контексте следует отменить работы Шамраева А.В.;
Наумова В.Б.;
Серго А.Г. В настоящее время издано несколько комментариев к Закону «Об ЭЦП» под редакцией Бачило И.В. и Семилетова С.И., Леонтьева К.Б., Соловяненко Н.И. При историческом анализе правого регулирования ЭД автором были учтены работы Венгерова А.Б.
Однако основная масса научных работ, посвященных гражданско правовому регулированию использования ЭЦП, представлена в виде научных публикаций в периодических изданиях, которые в большинстве случаев носят обзорный характер либо раскрывают определенные аспекты применения цифровой подписи, что представляется явно недостаточным, несмотря на важность и актуальность проблемы.
По результатам исследования ЭЦП в гражданских правоотношениях была защищена диссертационная работа на соискание ученой степени кандидата юридических наук Маньшина С.В. по теме «Гражданско-правовое регулирование применения электронно-цифровой подписи в сфере электронного обмена данными». Однако данная работа была создана до принятия Закона «Об ЭЦП», и в ней не нашли отражения вопросы, которые автор анализирует в настоящем исследовании: защита гражданских прав лиц, применяющих ЭД и ЭЦП;
особенности применения ЭЦП в банковских отношениях.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в нем впервые комплексно рассмотрены гражданско-правовое регулирование отношений по использованию электронной цифровой подписи с учетом Федерального закона «Об ЭЦП». Проанализированы правовая природа ЭЦП как реквизита ЭД, средства придания юридической силы ЭД и правового инструмента охраны гражданских прав и интересов лиц, применяющих ЭД;
предназначение, особенности, преимущества и недостатки электронной цифровой подписи. Была проведена классификация ЭЦП по ряду оснований.
Впервые на диссертационном уровне проанализированы правовые аспекты применения ЭЦП в банковской сфере, правовой статус соглашений между банками и их клиентами по применению ЭЦП, особенности субъектного состава в указанной сфере правоотношений. Были выявлены проблемы, возникающие при признании юридической силы ЭД, подписанного ЭЦП, и защите прав участников электронного документооборота.
Представлена дефиниция электронного договора. Автором предлагается расширить субъектный состав участников гражданских отношений по применению ЭЦП посредством включения в состав субъектов «Оператора ЭЦП».
Автором устанавливаются особенности правового регулирования ЭЦП, отмечается межотраслевой характер данного института. Проведен сравнительный анализ российского и зарубежного (в том числе стран СНГ) законодательства и выявлены отличительные особенности российской модели гражданско-правового регулирования использования ЭЦП.
Выдвинуты предложения по совершенствованию гражданского законодательства в области регулирования отношений по применению электронной цифровой подписи, защите прав субъектов электронного документооборота и сторон электронных сделок.
На защиту выносятся следующие основные выводы и положения диссертационного исследования, отражающие его научную новизну:
1. Правовое регулирование в сфере применения электронного документа и электронной цифровой подписи должно в большей степени опираться на саморегуляцию субъектов электронного документооборота, использование которой на примере многих стран показывает положительные результаты, как на основополагающее начало всего механизма гражданско-правового регулирования применения ЭД и ЭЦП.
2. Электронная цифровая подпись, являясь реквизитом электронного документа, представляет собой инструмент обеспечения динамики развития гражданского оборота и правовое средство охраны прав и интересов лиц, применяющих ЭД. Электронный документ, подписанный ЭЦП, по своей юридической силе соответствует письменному документу, подписанному собственноручной подписью, обладает основными свойствами письменного документа (в том числе возможностью предоставления копий электронного документа) и обеспечивает лицам, применяющим такие документы, реализацию всех прав, как и документ на бумажном носителе, в том числе и права на защиту.
3. Автор в исследовании приходит к выводу об установленных гражданским законодательством требованиях к ЭЦП, особенностях и предназначении ЭЦП, в соответствии с которыми электронная цифровая подпись:
— представляет собой реквизит ЭД, в том числе и электронного договора;
— предназначена для идентификации владельца сертификата;
— предназначена для защиты ЭД от подделки;
— предназначена для установления факта отсутствия искажений в ЭД;
— представляет собой результат криптографического преобразования.
Также выделены иные особенности электронной цифровой подписи.
4. Дополняя существующую в юридической науке классификацию ЭЦП, автор обосновывает наличие следующих оснований для расширения классификации ЭЦП:
— в зависимости от используемой технологии создания ЭЦП выделяются простая и расширенная ЭЦП (в России возможно использовать только один вид подписи, других видов электронных подписей гражданским законодательством не предусмотрено);
— по видам используемых средств ЭЦП можно разделить на: ЭЦП, создаваемые сертифицированными средствами, и ЭЦП, создаваемые несертифицированными средствами;
— в зависимости от места происхождения средств ЭЦП электронные подписи разделяются на создаваемые национальными средствами ЭЦП (сертификаты ЭЦП сторон гражданских отношений выданы в рамках одного государства) и создаваемые иностранными средствами ЭЦП.
ЭЦП, созданные иностранными средствами ЭЦП, можно в свою очередь разделить на требующие прохождения процедуры легализации и не требующие прохождения процедуры легализации.
5. Определение электронного договора. Несмотря на то что в настоящее время в большинстве случае электронная цифровая подпись применяется при удостоверении электронного документа (например, распоряжение клиента банку или при направлении поручения брокеру), имеются случаи заключения сделок в электронной форме, и их количество будет только увеличиваться. В связи с отсутствием законодательной дефиниции предлагается определить электронный договор как соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, заключенное путем обмена электронными документами, подписанными электронными цифровыми подписями сторон или иными аналогами собственноручной подписи. При этом моментом заключения электронного договора будет считаться момент подтверждения подлинности лицом, направившим оферту, электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи акцептанта, которым был удостоверен электронный документ – акцепт.
6. В связи с тем, что Закон «Об ЭЦП» не соответствует деловому обыкновению по использованию ЭЦП в гражданском обороте, особенно в банковской сфере, предлагается в гражданские правоотношения, возникающие в связи с применением ЭЦП, ввести новый субъект и дополнить статью 3 Закона «Об ЭЦП» абзацем 14 следующего содержания:
«Оператор электронной цифровой подписи - лицо, уполномоченное владельцем электронной цифровой подписи на подписание электронных документов от имени владельца электронной цифровой подписи, на совершение иных действий с использованием электронной цифровой подписи владельца электронной цифровой подписи, а также на осуществление подтверждения подлинности электронной цифровой подписи в электронных документах, адресованных владельцу электронной цифровой подписи».
7. По сложившейся в гражданском обороте практике практически все отношения между кредитными организациями и их клиентами по применению электронной цифровой подписи имеют место в рамках соглашения об использовании системы «Банк-Клиент». Автор в настоящей работе приходит к выводу, что указанное соглашение по своему правовому статусу является договором присоединения, дополнительным договором.
Соглашение между банком и вкладчиком – физическим лицом об управлении вкладом путем направления электронных поручений, подписанных ЭЦП, представляет собой дополнительный договор с элементами публичного (у банка возникает обязанность при оказании данной услуги по его заключению с каждым обратившимся вкладчиком).
8. Государственное регулирование в России в процессе формирования основных подходов к дефиниции электронной цифровой подписи пошло по наиболее жесткому пути, определяя ЭЦП как результат криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа подписи.
Предлагается исключить:
из абзаца 3 статьи 3 Закона «Об ЭЦП» слова «в результате криптографического преобразования информации»;
из абзаца 10 статьи 3 Закона «Об ЭЦП», который определяет понятие «подтверждение подлинности электронной цифровой подписи в электронном документе», слово «сертифицированным».
9. Предлагается исключить законодательно установленное требование о наличии в сертификате ключа подписи сведений об отношениях, при осуществлении которых электронный документ с электронной цифровой подписью будет иметь юридическую силу, как ограничивающее правовое положение владельца ЭЦП по использованию ЭЦП, либо оставить возможность вносить сведения об отношениях, в которых ЭЦП не будет иметь юридической силы.
С целью приведения норм Закона «Об ЭЦП» в соответствие с деловым оборотом предлагается изложить пункт 3 статьи 9 Закона «Об ЭЦП» в следующей редакции:
«При изготовлении сертификатов ключей подписей для использования их в информационной системе общего пользования удостоверяющим центром оформляется в форме документов на бумажных носителях два экземпляра сертификата ключа подписи, которые заверяются собственноручными подписями владельца сертификата ключа подписи и уполномоченного лица удостоверяющего центра. Один экземпляр сертификата ключа подписи выдается владельцу сертификата ключа подписи, второй остается в удостоверяющем центре.
При изготовлении сертификатов ключей подписей для использования в корпоративной информационной системе допускается их изготовление в электронной форме с обязательным удостоверением электронной цифровой подписью уполномоченного лица удостоверяющего центра».
10. Предлагается исключить, как противоречащее сложившейся практике, требование для удостоверяющих центров корпоративных информационных систем предварительного предоставления в уполномоченный государственный орган до начала использования электронной цифровой подписи уполномоченного лица удостоверяющего центра сертификат ключа подписи данного лица либо придать данной обязанности уведомительный характер. В таком случае необходимо дополнить пункт 1 статьи 10 Закона «Об ЭЦП» абзацем следующего содержания:
«Удостоверяющий центр корпоративной информационной системы обязан предоставить сертификат ключа подписи уполномоченного лица удостоверяющего центра для заверения от имени удостоверяющего центра сертификатов ключей подписей в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти не позднее 15 дней со дня начала использования сертификата ключа подписи уполномоченного лица удостоверяющего центра».
Также необходимо дополнить пункт 3 указанной статьи после слов «удостоверяющих центров» словами «информационных систем общего пользования».
В связи с терминологической неопределенностью в Законе «Об ЭЦП» предлагается исключить абзац 2 пункта 1 статьи 12;
а также дополнить абзац статьи 3 Закона «Об ЭЦП» после слов «электронного документа» словами «(пакета электронных документов)».
11. Становление российского гражданского законодательства, регулирующего институт ЭЦП, происходит без учета рекомендаций, выработанных Европейским сообществом, и актов Содружества Независимых Государств, которое необходимо ориентировать на стремительное развитие и особенности отношений электронного документооборота в области гражданского права с целью устранения имеющихся коллизий и пробелов, не позволяющих должным образом обеспечить реализацию прав и интересов субъектов. Необходимо внести изменения и дополнения в законодательство, в частности, регламентирующее процедуру признания иностранных сертификатов ключей подписи. Следует разработать и внедрить добровольную систему лицензирования и сертификации в сфере использования ЭЦП по крайне мере в рамках корпоративных информационных сетей. Предлагается исключить пункт 2 статьи 8 Закона «Об ЭЦП».
Научная и практическая значимость. Научная значимость работы состоит в возможности использования сделанных в ней выводов для дальнейшего исследования правовых проблем при применении электронной цифровой подписи. Положения диссертации могут быть применены в трудах по гражданскому и международному частному праву, а также в процессе преподавания ряда юридических дисциплин («Гражданское право», «Международное частное право», «Банковское право») и специальных курсов («Информационное право», «Коммерческие сделки», «Иностранное гражданское право», «Информационные технологии в юридической деятельности»).
Практическая значимость диссертационной работы заключается в возможности использования ее положений для совершенствования действующего законодательства и правоприменительной практики, развития договорной базы субъектов банковских и гражданско-правовых отношений при использовании электронной цифровой подписи и электронных документов.
Автор внедрил полученные в ходе исследования знания в ряде коммерческих банков и инвестиционных компаний России, в инвестиционной компании Эстонии.
Апробация результатов исследования. Основные идеи и положения диссертации опубликованы в печати, докладывались автором на VII Международной конференции «Право и Интернет», проводимой в рамках Программы ЮНЕСКО «Информация для всех» в режиме совещания экспертов стран СНГ и Балтии, применены в профессиональной деятельности автора при составлении договоров, регламентов по применению ЭЦП, в судебных процессах.
Структура диссертации предопределена основной целью и задачами исследования, а также необходимостью последовательного изложения материала.
Работа состоит из введения, 3 глав, включающих 8 параграфов, заключения, нормативного материала и библиографического перечня литературы, использованной при написании работы.
Глава 1. Понятие и правовое регулирование электронного документа и электронной цифровой подписи § 1.1. Понятие электронного документа Современные информационно-коммуникационные технологии все глубже и прочнее продвигаются в нашу жизнь. То, что несколько лет для нас казалось диковинкой, сейчас уже представляется настолько обыденным, что мы не можем уже без этого обойтись. Проникновение технологий в сферу деловой деятельности и повседневной жизни обусловливает не только появление таких новых экономических и правовых явлений, как «электронный документ» (electronic document), «электронная цифровая подпись» (electronic signature, e-signature), «аналог собственноручной подписи», но и изменения образа мышления. Теперь появилась возможность за считанные секунды, не вставая с рабочего места и не отходя от компьютера, заключить договор с партнером из другого города или страны.
Появление электронной цифровой подписи и электронного документа в современном информационном обществе вызвано значительными изменениями в инфраструктуре международного и национального бизнеса.
При выработке подходов в правовом регулировании информационных технологий как необходимого и обязательного элемента современных хозяйственно-правовых отношений, в том числе в упорядочивании отношений по использованию ЭД и ЭЦП, прослеживается определенная эволюция, в которой можно выделить этапы ее развития: от внутрикорпоративного уровня (где ЭЦП и ЭД используются отдельными юридическими лицами во внутрихозяйственной деятельности) до регионального и глобального уровня (ЭЦП и ЭД превращаются в один из неотъемлемых инструментов международной торговли и финансов, в международном частном праве происходят трансформации в типовых законах и международных конвенциях)T2. P PT Еще в советское время, когда создавалась основа правового регулирования отношений по использованию информационных технологий и применению автоматизированных систем, было отмечено, что информационные системы не смогут функционировать без правового обеспечения. При этом в правовом обеспечении можно различать общую и локальные части.
Общая часть охватывает нормативные акты, касающиеся задач, функций средств электронного документооборота. Локальная часть охватывает нормативные акты, издаваемые в рамках отдельных элементов информационных систем и устанавливающие задачи и функции этих элементов, права и обязанности субъектовT3. P PT Постановлением Правительства РФ от 28 января 2002 года № 65 была утверждена Федеральная целевая программа «Электронная Россия (2002 – гг.)»T4.
2010 В данной программе описаны направления разработки P PT нормативной базы в области информационно-коммуникационных технологий с целью решения проблем, связанных с созданием и распространением ЭД, развитием электронной торговли, снижения административных барьеров, корреляцией законодательства РФ в сфере информационных технологий с положениями международных конвенций и законодательством стран Европейского Союза. Из девяти основных положений Целевой программы Подробнее. Шамраев А.В. Правовое регулирование информационных TP PT технологий (анализ проблем и основных документов). Версия 1.0.— М.:
Статут, Интертех, БДЦ-пресс, 2003.— С.18-19.
Подробнее. Фаткудинов З.М. Право и автоматизированная система плановых TP PT расчетов. — Казань. Изд-во КазГУ, 1977. — С.60-63.
Собрание законодательства РФ. 2002. №5. ст. 531. Официальный интернет TP PT сайт программы: www.e-rus.org «Электронная Россия» наибольший интерес представляет разработка и создание системы электронной торговли, в которой непосредственно используется ЭД и ЭЦП. Именно его рассматривают в качестве своеобразного ядра, который способен привести в движение саму программуT5. P PT Особенности ЭД и предназначение ЭЦП, а именно роль электронной подписи как инструмента идентификации авторства и гаранта целостности ЭД в электронном документообороте, играют важную роль не только в правовом анализе ЭД и ЭЦП, но и предопределяют особый статус электронного документа и электронной подписи в развитии «электронной коммерции».
Само явление электронной коммерции представляет интерес как для юридической, так и для экономической науки. Совершенствование законодательства в области регулирования ЭД, ЭЦП и прав и обязанностей лиц, применяющих ЭЦП, обеспечивает стабильность и устойчивость гражданско-правовых отношений в сфере электронной коммерции. Именно применение ЭЦП в большинстве случаев придает электронным документам и договорам правовой статус, аналогичный статусу документов, составленных на бумажном носителе.
Особую актуальность в развитии и совершенствовании институтов ЭД и ЭЦП придает то обстоятельство, что электронная коммерция распадается на три относительно самостоятельные области: совершение сделок в международных отношениях, электронная торговля в области В2В и В2С (бизнес – бизнес и бизнес-клиент), а также электронная торговля информационными продуктами. Международный аспект интересен тем, что согласно планам ЮНСИТРАЛ одним из приоритетных направлений деятельности Рабочей группы по электронной коммерции после принятия Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» является анализ Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров года на предмет ее применимости к электронным договорам. Было отмечено, Шамраев А.В. Указ. соч.— С. 23.
TP PT что такая работа по существу не должна предполагать внесения поправок в текст Конвенции ООН о купле - продаже, которая в целом применима не только к договорам, заключаемым традиционными способами, но также и к электронным договорам.T6 P PT Интересную и перспективную задачу ЭД и ЭЦП призваны решать и в области международного транспорта. Наибольший удельный вес международных и национальных источников правового регулирования приходится на железнодорожные и морские перевозки. Основной решаемый вопрос — статус транспортного документа (соответственно электронной железнодорожной накладной и электронного коносамента) и передача прав по нему с использованием электронных средств.T7 Секретариат ООН в настоящее P PT время изучает вопросы, касающиеся электронных заменителей товарораспорядительных документов оборотных инструментов, с целью разработки в надлежащем порядке рекомендаций по развитию международного транспортного праваT8. P PT Активное расширение России своего присутствия на международной арене влечет необходимость доработки действующего законодательства с целью приведения в соответствие с международно-правовыми нормами права.
Доклад Рабочей группы оп электронной торговле о работе ее тридцать TP PT восьмой сессии (Нью-Йорк, 12-23 марта 2001 года).— С. 28. — Доклад опубликован по адресу:
http://www.uncitral.org/uncitral/ru/commission/working_groups/4Electronic_Com merce.html Шамраев А.В. Указ. соч. — С. 134.
TP PT Доклад Рабочей группы по электронной торговле о работе ее 44-й сессии TP PT (Вена, 11-22 октября 2004 года). Комиссия ООН по праву международной торговли, 38-я сессия (Вена, 4-22 июля 2005 года). — С. 4.
http://www.uncitral.org/uncitral/ru/commission/working_groups/4Electronic_Com merce.html Понятие электронного документа как особой формы документа имеет первостепенное значение в гражданском обороте при использовании средств электронного документооборота. Выявление основных подходов в определении дефиниции ЭД и особенностей данной формы документа представляется важным с целью определения способности лиц, использующих ЭД и ЭЦП, реализовывать и защищать свои гражданские права.
Законодательная дефиниция документа закреплена в статье Федерального закона № 77-ФЗ от 29 декабря 1994 года «Об обязательном экземпляре документов»T9, согласно которой документ представляет собой P PT материальный носитель с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи (фонограммы), изображения или их сочетания, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях общественного использования или хранения.
Однако определение документа, закрепленное в Законе № 77-ФЗ от декабря 1994 года, вызывает определенные вопросы. Вопросы и, соответственно, сложности в применении данного определения вызывает то положение, что основное внимание здесь уделяется не самой информации, а носителю, на котором она зафиксирована. Материальный носитель вторичен по отношению к самой информации, которая записывается и сохраняется на данном носителе. Материальный носитель необходим для проведения классификации документов на письменные и электронные.
Существует позицияP10, согласно которой для электронного документа не P имеет особого значения сам материальный носитель. Причем данная позиция имеет право на существование. Если исходить из предложенного данным Российская газета.-1995.-17 января;
Собрание законодательства РФ.— 1995. TP PT №1.-ст. 1.
10 Шишаева Е.Ю. Правовой статус электронного документа // Юрист. 2004.
№9.-С.38.
Законом определения, то каждый раз, меняя материальный носитель, мы будем получать новый документ. Сторонники указанной позиции предполагают, что физическое место фиксации электронного документа является средством временного хранения документа. При жестком толковании закона не будут считаться документами данные, которые не имеют неразрывной связи с материальным носителем. Это повлечет за собой исключение из числа документов информацию, передаваемую и получаемую с помощью электронных средств связи. Такие документы сами по себе уже являются материальными объектами, независимо от того, на какой носитель они записаны после получения с использованием электронных средств связи.T11 Подход в Законе №77-ФЗ к определению документа нельзя признать P PT правильным.
Нам представляется, что абстрагирование от материального носителя является несколько поспешным. Тогда по своей сути информация вне материального носителя может быть приравнена к устному сообщению.
Трудно предположить, что информацию, не зафиксированную на материальном носителе (например, набранный на компьютере и не сохраненный на винчестере или дискете текст), можно признать полноценным документом. Если же обратиться к электронным почтовым сообщениям, то, в конечном счете, имеется материальный носитель, на котором данные сообщения зафиксированы (например, винчестер почтового сервера), в то время как почти все почтовые службы и программы представляют возможность для отправителя сообщения получить отчет о доставке и прочтении сообщения адресатом. В связи с этим при определении документа необходимо признать неразрывную связь между информацией и ее носителем.
Именно с регистрации (фиксации) информации на носителе начинается движение информации. Правовое регулирование отношений по поводу Шишаева Е.Ю. Правовой статус электронного документа // Юрист. 2004.
TP PT №9.-С.38.
регистрации информации является важнейшим аспектом правового воздействия на гражданско-правовые отношения по использованию ЭД, изначальным моментом использования права как основы и инструмента управления в условиях совершенствования системы электронного документооборота и построения информационного общества.
Проблема носителя информации чрезвычайно многопланова и может рассматриваться в различных аспектах: технологическом, историческом, философском, юридическом и тому подобноеT12. P PT Весьма важные теоретические и методологические правовые проблемы возникают, когда мы переходим к анализу специфического носителя информации — документов.
Вопросу определения документа как юридического феномена было уделено внимание еще в советское время. Но и в то время понятие «документ» не получило в юридической литературе однозначного определения. Были сформированы две основные точки зрения. Одна ставит знак равенства между документом и носителем информации. Ее сторонники считают возможным называть документом носитель любой «идеальной» информации. Вторая полагает, что документ — это специфический носитель информации, имеющий специальные признаки и чертыT13. P PT Автор соглашается с мнением А.Б. Венгерова об ошибочности проставлении знака равенства между документом и носителем любой информации. Именно такой признак документа, как его юридическое значение, отличает документ от других носителей информации, фиксирующих объективную действительность и мыслительную деятельность человека. В связи с этим более правильной и практически значимой для юридической науки представляется вторая точка зрения.
Венгеров А.Б. Право и информация в условиях автоматизации управления TP PT (Теоретические вопросы). — М.: Юрид. лит. 1978.— С. 105.
Венгеров А.Б. Указ. соч.— С. 111.
TP PT Только комбинация носителя информации, самой информации — ее содержания и способов закрепления, с которыми действующее законодательство связывает определенные правовые последствия, превращает носитель информации в документT14. P PT Иначе говоря, документ не сам по себе вызывает определенные юридические последствия, а лишь в том случае, если правовые нормы закрепляют за соответствующими конкретными документами их роль в правоотношенияхT15. P PT Таким образом, следует признать более правильным подход, отраженный в Федеральном законе от 20 февраля 1995 года № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»T16. Согласно статье 2 P PT данного закона под документированной информацией (документом) понимается «зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать».
Законодательно дефиниция электронного документа зафиксирована в статье 3 Закона «Об ЭЦП», согласно которому электронный документ — «документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме». Используя дефиницию «документ», зафиксированную в Законе № 77 ФЗ, мы можем утверждать, что электронным документом является материальный носитель с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи (фонограммы), изображения или их сочетания, предназначенной для передачи ее во времени и пространстве в целях Венгеров А.Б. Указ. соч.—С. 111 – 114.
TP PT Венгеров А.Б., Пертцик В.А., Самощенко И.С. Правовые основы TP PT автоматизации управления народным хозяйством СССР: Учеб. пособие. — М.: Высш. школа. 1979.—С. 139.
Собрание законодательства РФ.-1995.-№ 8.-Ст.609;
Российская газета. TP PT 1995.-22 февраля.
общественного использования или хранения и представленной в электронно цифровой форме.
В науке и практике многими авторами также предприняты попытки дать определение электронному документу. А.А. Косовец следующим образом определяет электронный документ. Электронный документ представляет собой «набор данных, записанных в компьютерочитаемом виде, для которых выполнено следующее условие: существует признанная участниками электронного документооборота или утвержденная компетентным органом процедура, позволяющая однозначно преобразовывать эти данные в документ традиционного режима».T17 P PT Согласно трактовке А.П. Вершинина, электронным документом является информация, зафиксированная на электронных носителях и содержащая реквизиты, позволяющие ее идентифицировать. При этом если содержательная часть электронного документа не отличает его от документов на традиционном носителе (на бумаге), то форма электронного документа является его отличительным признаком в сравнении с другими документами.
Электронная «форма» проявляется в технических элементах и свойствах информации.T носителя Электронная альтернатива предполагает P PT фиксирование информации в исходном пункте в форме, пригодной для обработки на ЭВМT19. P PT О. Макаров под электронным документом в широком смысле понимает имеющую юридическое значение информацию, хранящуюся в виде, доступном для восприятия человека посредством технических средств, Косовец А.А. Правовое регулирование электронного документооборота // TP PT Вестник МГУ, Серия 11. Право. 1997.— №4.
Вершинин А.П. Электронный документ: правовая природа и доказательство TP PT в суде. — М., 2000.—С.40, 42.
19 Венгеров А.Б. Право и информация в условиях автоматизации управления (Теоретические вопросы). — М.: Юрид. лит. 1978.—С. 105.
прежде всего компьютера. Он выделяет в электронном документе следующие специфические признаки:
— невозможность непосредственного восприятия такого документа человеком;
— сложность идентификации автора (создателя);
простота внесения в такой документ изменений, искажений.T — P PT Интересен и зарубежный опыт определения понятия «электронный документ». Так, в статье 2 Типового Закона ЮНСИТРАЛ «Об Электронной Торговле»T21, одобренного 16 декабря 1996 года Резолюцией 51/162 на P PT пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН, используется термин «Datamessage», который можно перевести как «информационное сообщение», и определяется как информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими. При этом понятие электронного обмена данными раскрывается как электронная передача информации от компьютера к компьютеру в соответствии с согласованными стандартами структуры информации. Таким образом, под электронным документом в смысле Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле понимается информация в форме, пригодной для её хранения и передачи с использованием электронных средств связи.T22 P PT Необходимо отметить, что в хозяйственно-правовой практике важной способностью документа является возможность составлять его копии.
20 Макаров О. Электронный документ как средство доказывания // эж ЮРИСТ. 2003. Февраль. №7.—С. 8.
Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник. 1996 год. Т.
TP PT XXVII.- Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1998.—С. 319 - 323.
Зайцев П.П. Электронный документ как источник доказательств // TP PT Законность. 2002. №4.-С.42.
Возможность создания копий и четкое разделение по правовому статусу на оригинал и копии документов играет важную роль не только для удобства работы с электронными документами, но и при защите прав участников электронного документооборота. Например, согласно статье 75 АПК РФ «письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии».
Электронный документ в гражданско-правовом обороте должен представлять собой аналог бумажного документа и обеспечивать выполнение функций бумажного документа в сфере электронного обмена данными.T23 Таким P PT образом, возникает вопрос об определении понятий «подлинник» и «копия» к электронному документу.
В настоящее время в науке и в практике существуют две точки зрения по данному вопросу. Согласно первой точке зрения понятия «подлинник» и «копия» в традиционном понимании к электронному документу не применимыT24. Данное заключение выводиться из основной особенности P PT электронного документа. В отличие от бумажных документов у электронных документов отсутствует жесткая привязка к конкретному материальному носителю, так как материальный носитель в данном случае практически не сохраняет следов, идентифицирующих создателя документа. Один и тот же электронный документ может существовать на разных носителях. Ценна лишь информация, содержащаяся на материальном носителе. В результате подлинником будет являться любой неизмененный вариант такого документа Маньшин С.В. Гражданско-правовое регулирование применения TP PT электронно-цифровой подписи в сфере электронного обмена данными. — М., 2001.—С. 10.
Константин Сергеев, Компьютерная экзотика или электронный договор.— TP PT www.russianlaw.net в электронной форме. В качестве же копии электронного документа может рассматриваться только его копия на бумажном носителе.T25 P PT Данное мнение в вопросе соотношения терминов «подлинник» и «копия» при использовании электронного документа как средства обеспечения защиты права лиц, использующих ЭЦП, имеет отражение в проекте Федерального закона РФ «Об электронной торговле», который был принят Государственной Думой РФ в первом чтении (Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 6 июня 2001 г. N 1582 III ГД "О проекте федерального закона N 11081-3 "Об электронной торговле"T26). В соответствии со статьей 11 указанного законопроекта, «все P PT экземпляры электронного документа, подписанные при помощи электронной цифровой подписи, а также иных аналогов собственноручной подписи в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, являются подлинниками». Электронный документ не может иметь копий в электронной форме. Копии электронного документа могут быть изготовлены (распечатаны) в виде бумажного документа и заверены собственноручной подписью уполномоченного лица. Копии электронных документов на бумажном носителе должны соответствовать требованиям законодательства и иных нормативных актов РФ и государственным стандартам. Однако в апреле 2004 года законопроект был отклонен Государственной Думой РФT27. P PT По такому пути пошли в Республики Беларусь. Закон от 10 января года № 357-З «Об электронном документе»T28 разграничивает понятия P PT Леонтьев К.Б. Комментарий к Федеральному закону «Об электронной TP PT цифровой подписи» (постатейный). — М.: ООО «ТК Велби», 2003.—С. 18,19.
Собрание законодательства РФ.-2001.-№26-ст. 2594.
TP PT http://www.cnews.ru/newsline/index.shtml?2004/04/23/ TP PT текст акта находится: Шамраев А.В. Правовое регулирование TP PT информационных технологий (анализ проблем и основных документов).
Версия 1.0.— М.: Статут, Интертех, БДЦ-пресс, 2003.—С.465.
«оригинал» и «копия» электронного документа. Оригинал согласно статье указанного закона может существовать только на машинном носителе. Все экземпляры ЭД, зафиксированные на машинном носителе и идентичные один другому, являются оригиналами и имеют одинаковую юридическую силу.
Копии электронного документа создаются путем удостоверения формы внешнего представления электронного документа на бумажном носителе.
Закон устанавливает жесткую процедуру удостоверения копии ЭД и придания ей юридической силы. Копия ЭД может быть только на бумажном носителе и удостоверяется исключительно нотариусом или лицом, имеющим право совершать нотариальные действия, а также юридическим лицом, имеющим лицензию на осуществление такой деятельности.
Но существует и другое мнение, согласно которому позиция, закрепленная в проекте Федерального закона «Об электронной торговле», является спорной.T29 Согласно второй позиции подлинником является тот P PT документ, который по времени создания является первым, несмотря на наличие иных документов в электронной форме, идентичных по содержанию первому. Косовец А.А. также считает, что подход, согласно которому электронный документ вообще не может иметь дубликатов и копий, излишне радикальный.T30 P PT В ГОСТе 6.10.4.-84 «УСД. Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники», введенный в действие с 1 июля 1987 года Постановлением Государственного комитета СССР по стандартам № 3549 от 9 октября 1984 годаT31 (прим. ГОСТ 6.10.4.-84 действует и в настоящее время, P PT Наумов В.Б.. Право и Интернет: Очерки теории и практики. — М.:
TP PT Книжный дом «Университет», 2002.—С 229.
Косовец А.А. Правовой режим электронного документа // Вестник TP PT Московского университета. Серия 11. Право. 1997. №5.—С. 48-59.
Бюллетень нормативных актов.-1987- №7.-С.41.
TP PT но при его применении необходимо учитывать действующее законодательство) устанавливают требования к составу и содержанию реквизитов, придающих юридическую силу документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники, а также порядок внесения изменений в эти документы. Также ГОСТ вводит категории подлинника, дубликата и копии документа на машинном носителе и машинограмме:
«Подлинником документа на машинном носителе является первая по времени запись документа на машинном носителе и содержащая указание, что этот документ является подлинником.
Подлинником машинограммы является первый по времени напечатанный средствами вычислительной техники экземпляр документа на бумажном носителе и содержащий указание, что этот документ является подлинником.
Дубликатом документа на машинном носителе являются все более поздние по времени, аутентичные по содержанию записи документа на машинном носителе и содержащие указание, что эти документы являются дубликатами.
Копиями документа на машинном носителе или машинограмме являются документы, переписанные с подлинника или дубликата документа на машинном носителе или машинограмме на другой носитель информации, аутентичные по содержанию и содержащие указание, что эти документы являются копиями». (п.3.2.-3.4.) Но исходя из данных определений не совсем становиться понятно, к какой категории относится документ, к подлиннику или копии, если в документе отсутствует указание, что этот документ является подлинником или копией.
Кроме того, указанный ГОСТ не предусматривал фиксации содержания документа способом, позволяющим в дальнейшем внести в него неконтролируемые изменения, а также порядка устранения разночтений в разных копиях одного и того же документа, проверки того, кто внес изменения в документ на машиночитаемом носителе.T32 P PT Важным моментом как для первой позиции, так и для второй является то, что стандарт признает за подлинниками, дубликатами, копиями документов на машинном носителе, равно как и за машинограммами, одинаковую юридическую силу при соблюдении установленных к ним требований.
Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что понятие электронного документа, отражающее все основные его характеристики, нашло свое должное понимание в науке и практике. Правовой анализ и регулирование института электронного документа правоведами осуществляется с учетом специфики его формы и способности обеспечить защиту участников электронного документооборота. Конечно, правовое регулирование электронного документа несовершенно, нормативная база не до конца сформирована, и необходимо принять ряд законодательных и подзаконных актов с целью четкого определения электронного документа и порядка его применения. Но начало положено, и это вселяет уверенность в конечном становлении институтов ЭД и ЭЦП как реквизита электронного документа и средства придания ему юридической силы.
Петровский С. Правовой статус электронных документов: возникновение и TP PT современное развитие // Хозяйство и право. 2001. №12.—С.20.
§ 1.2. Понятие электронной цифровой подписи, особенности, классификация Широкое применение электронного документа и определенные его специфические признаки электронного документа, такие как сложность идентификации автора и простота внесения изменений, предопределяют необходимость поиска решения вопроса идентификации авторства и целостности ЭД. В электронный документ несложно внести изменения даже человеку, обладающему лишь общими навыками работы с техническими средствами.
Техническим средством, которое решает указанные проблемы при применении ЭД, и юридическим гарантом, который обеспечивает реализацию и защиту прав участников электронного документооборота и придает юридическую силу ЭД, является электронная цифровая подпись. ЭЦП неразрывно связывает конкретный электронный документ с конкретным лицом, точнее с одному ему известным кодом. Если изменить электронный документ, подписанный ЭЦП, то есть заменить в нем хотя бы один символ, то подпись не будет совпадать. При этом стойкость к подделке у электронной подписи гораздо выше, чем у собственноручной. Если в среднем вероятность заключения эксперта по вопросу о подлинности собственноручной подписи составляет 65-70%, то для электронной подписи теоретическая вероятность подделки может достигать 1 к 10P21 если, конечно, не получить доступ к P, конфиденциальному коду.T33 Это позволяет сделать вывод, что ЭЦП P PT одновременно решает вопросы идентификации авторства и целостности документа. Таким образом, подписание электронного документа ЭЦП придает Константин Сергеев, Компьютерная экзотика или электронный договор // TP PT www.russianlaw.net документу юридическую силу и обеспечивает использование ЭД при защите своих прав.
Применение электронной цифровой подписи позволяет не только надежно идентифицировать автора электронного документа, но и предотвратить последующее искажение информации — случайное или умышленноеT34. P PT Понятие ЭЦП встречается во многих международных и национальных актах стран мира. К сожалению, почти каждая страна или международная организация старается внести коррективы в определение ЭЦП, описать ее дополнительные особенности, по иному осмыслить ее предназначение и выделить характерные черты. В международной практике нет общего понятия ЭЦП, и зачастую используют такие синонимы, как электронная подпись, цифровая подпись. Все это приводит к определенному нарушению целостности законодательства, общей картины регулирования отношений по использованию ЭЦП, к путанице и усложнению международного правого регулирования ЭЦП. Типовой (Модельный) закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» 2001 годаT35 в статье 2 определяет электронную P PT подпись как данные в электронной форме, присоединяемые или логически ассоциируемые с сообщением данных, которые могут использоваться, чтобы идентифицировать подписавшего в отношении сообщения данных, и указывает на одобрение данных подписывающим лицом.
Различные подходы к определению статуса электронной подписи были отмечены Рабочей группой по электронной торговле при разработке проекта конвенции об использовании электронных сообщений в международных договорах, решившей отклонить предложение увязать действительность Макаров О. Электронный документ как средство доказывания // «эж TP PT ЮРИСТ». 2003. Февраль. №7.—С. 8.
35 Текста документа находится по адресу (на англ. языке):
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/ml-elecsig-e.
договора с использованием электронной подписи, поскольку в большинстве правовых систем не устанавливаются общие требования в отношении подписи в качестве условия действительности всех видов договоров.T36 P PT Понятие электронная подпись упоминается также и в Директиве Европейского парламента и Совета 1999.93.ЕС от 13 декабря 1999 года «О правовых основах Сообщества для электронных подписей»T37 (далее — P PT Директива Европарламента «Об электронных подписях»), согласно которой электронная подпись — это данные в электронной форме (data in electronic), которые присоединены или логически ассоциируются с другими электронными данными и которые служат в качестве метода аутентификации.
Указанная Директива не ограничивается только этим определением электронной подписи и предлагает также применять квалифицированную форму ЭЦП — расширенную электронную подпись (advanced electronic signature), означающую электронную подпись, которая отвечает следующим требованиям:
(a) уникально связана с подписывающим лицом;
(b) является достаточной для идентификации подписывающего лица;
(c) создается с использованием средств, которые подписывающее лицо может держать под своим исключительным контролем;
(d) связана с данными, к которым она относится, таким образом, что любое последующее изменение данных является обнаруженным.
Доклад Рабочей группы по электронной торговле о работе ее 44-й сессии TP PT (Вена, 11-22 октября 2004 года). Комиссия ООН по праву международной торговли, 38-я сессия (Вена, 4-22 июля 2005 года).—С. 32.
http://www.uncitral.org/uncitral/ru/commission/working_groups/4Electronic_Com merce.html Текст документа находится по адресу (на англ. языке):
TP PT http://www.ict.etsi.org/EESSI/Documents/e-sign-directive.pdf Шведы не остановились на разделении ЭЦП на два типа и закрепили в Законе от 2000 года № 832 «О квалифицированных электронных подписях» три разновидности электронной подписи: простая, расширенная и квалифицированнаяT38. Тип используемой ЭЦП зависит от однозначности P PT идентификации автора сообщения и ЭЦП, защищенности технических устройств создания электронной подписи.
В Общих обычаях для удостоверения цифровым способом международной коммерции 1997 года (General Usage for International Digitally Ensured Commerce)T39, принятых Международной торговой палатой (далее — P PT Общие обычаи для удостоверения цифровым способом), используется термин цифровая подпись (Digital signature), под которой понимается преобразование сообщения с использованием асимметричной криптосистемы таким образом, что лицо, обладающее удостоверенным сообщением и открытым ключом удостоверителя, может точно установить:
(a) было ли преобразование результатом использования закрытого ключа, который соответствует открытому ключу подписавшего лица, и (b) было ли подписанное сообщение изменено с момента преобразования.
В комментарии к Общим обычаям для удостоверения цифровым способом также указывается, что в случае если методы аутентификации электронных сообщений не используют асимметричную криптосистему (например, отсканированный образ собственноручной подписи или подпись, проставляемая с помощью стилуса), то результаты таких методов не подпадают под определение «цифровая подпись». При этом цифровая подпись должна быть защищенной и недвусмысленным образом связанной со своим сообщением настолько, насколько долго такая связь поддерживается, неважно, хранится ли цифровая подпись вместе с сообщением, присоединена Текст документа на русском языке: Шамраев А.В. Указ. соч.—С. 972.
TP PT Текста документа находится по адресу:
TP PT http://www.iccwbo.org/home/guidec/guidec_one/guidec.asp в начало или конец сообщения либо сохраняется в отдельном электронном файле или информационной системе.
Закон США 2002 года «Об электронных подписях в международном и национальном коммерческом обороте» (кстати, данный закон подписан президентом США Биллом Клинтоном с помощью электронной копии его собственной подписи, которую он вывел на компьютерном графическом планшете) содержит следующее определение электронной подписи:
«электронный звук, символ или процесс, присоединенный или логически соединенный с контрактом или иным документом (записью) и производимый или принимаемый лицом с целью подписания документа (записи)».
В Законе Великобритании от 25 мая 2000 года № 1798 «Об электронных коммуникациях» электронная подпись раскрывается как многое из чего-либо в электронной форме, которое инкорпорировано или иным образом логически ассоциировано с любыми электронными данными в целях установления подлинности данных, их целостности либо того и другого вместе.
Несмотря на разность подходов в законодательствах различных стран и европейских Директив к одному и тому же понятию, представляется, что в дальнейшем будет наблюдаться сближение на основе более тесного международного сотрудничества. Вышесказанное определяет тождественность терминов «ЭЦП» и «электронная подпись», что подчеркивается также Шамраевым А.В.T40 P PT Все вышеперечисленные термины одного информационно-правового явления изобилуют техническими деталями, что не является позитивным для единообразия правового регулирования на международном уровне.
На основании анализа международного и национального законодательства стран мира можно заметить, что в международной практике Шамраев А.В. Правовое регулирование информационных технологий TP PT (анализ проблем и основных документов). Версия 1.0.— М.: Статут, Интертех, БДЦ-пресс, 2003.—С. встречается несколько основных подходов к определению ЭЦП, различающихся по характеру и степени детализации предъявляемых к ним требованиям. Самый «мягкий» из них предполагает, что в качестве ЭЦП должны рассматриваться любые включаемые в электронный документ элементы, тем или иным образом связанные с отправителем этого документа.
Никакие специальные требования к уникальности, неизменяемости, «степени подконтрольности» ЭЦП или процедурам ее проверки на законодательном уровне не закрепляются, законными считаются все ЭЦП, признаваемые сторонами сделки. При таком подходе под понятие ЭЦП подпадают даже инициалы, проставленные в конце текста электронного документа, или отсканированный отпечаток пальца. По такому пути пошло законодательство США, что подтверждает вышеуказанное определение ЭЦП по закону США.
Второй подход является более «жестким». Он предполагает, что ЭЦП должна отвечать ряду законодательно закрепленных дополнительных требований, например, обеспечивать возможность достоверного установления отправителя информации и быть связанной с передаваемыми данными таким образом, что при их изменении становится недействительной. Такой подход получил признание в законодательстве ряда европейских стран (например, Австрии, Германии).
Третий, самый «строгий» подход определяет ЭЦП как результат криптографического преобразования исходного электронного документа и выдвигает наиболее детализированные требования к ЭЦП, в частности, к применяемой технологии.T41 Согласно Закону Болгарии № 15 от 7 апреля P PT года «Об электронном документе и электронной подписи», наряду с простой электронной подписью предполагается усложненная форма ЭЦП – усовершенствованная электронная подпись, которая представляет собой преобразование электронного сообщения, включенное, добавленное или Леонтьев К.Б. Комментарий к Федеральному закону "Об электронной TP PT цифровой подписи" (постатейный). - М.: ООО "ТК Велби", 2003.—С. логически связанное с тем же электронным сообщением до преобразования.
Преобразование должно быть совершено посредством алгоритмов, включающих использование частного ключа в асимметричной криптосистеме.
Выбор между этими моделями осуществляется каждым государством в зависимости от того, предпочитает ли оно доверить поиск наиболее подходящих средств обеспечения безопасности документооборота рыночным механизмам или хочет взять на себя специальные функции по контролю и надзору, чтобы защитить участников рынка от наиболее вероятных угроз. На это указывает и Дмитрик Н., замечая, что проблемы правового регулирования отношений по использованию электронных подписей связаны именно с регулированием применения технологий. Правотворческие и правоприменительные органы решают, насколько тот или иной способ документооборота надежен, как велика вероятность искажения воли стороны в электронном документе, кто обладает правом решать в каждом конкретном случае вопрос об аутентичности и на основании каких критериевT42. P PT Российское законодательство пошло по наиболее жесткому пути, определяя ЭЦП в статье 3 Закона «Об ЭЦП» как «реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе». При этом Закон «Об ЭЦП» не предполагает существования упрощенного типа ЭЦП. Императивное закрепление используемой технологии ЭЦП не допускает применения в будущем иных, более совершенных технологий.
Дмитрик Н. Интернационализация правового регулирования вопросов TP PT применения ЭЦП // Иностранное право;
сборник научных статей и сообщений. – М.: МАКС Пресс, 2001.—Выпуск 2.—С 52.
Несмотря на то, что ЭЦП применяется в России более десяти лет, статистические данные о количестве лиц, использующих ЭЦП, о числе информационных систем, отсутствуют. Одним из основных препятствий явилось обязательное требование лицензирования деятельности удостоверяющих центров. Собственники корпоративных систем, а это в основном банковские и финансовые организации, не раскрывали количества своих клиентов. К статистическим данным в области использования ЭЦП не проявляло интерес и государство. Мы считаем, что благодаря отмене требования о лицензировании в будущем возможно появление статистических данных, но не ранее второй половины 2006 года.
Термин ЭЦП встречается в более чем пятидесяти актах российского права. Согласно Положению Центрального Банка России от 12 марта года № 20-П «О правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка России при осуществлении операций через расчетную сеть Банка России»T43, P PT ЭЦП — это вид аналога собственноручной подписи, являющийся средством защиты информации, обеспечивающим возможность контроля целостности и подтверждения подлинности электронных документов. ЭЦП позволяет подтвердить ее принадлежность зарегистрированному владельцу и является неотъемлемой частью ЭД (пакета ЭД). Необходимо учитывать, что данное Положение ЦБР было издано до принятия Закона об ЭЦП, и поэтому содержит ряд положений, противоречащих закону. В Положении ЦБ РФ №20 П отсутствует необходимое требование к ЭЦП как ее созданию посредством криптографического преобразования.
Акты, изданные после принятия Закона об ЭЦП, уже определяют электронную подпись в соответствии с законом. В Постановлении Правления ПФ РФ № 15 от 26 января 2001 года «О введении в системе Пенсионного Фонда Российской Федерации криптографической защиты информации и Вестник Банка России.-2000.-27 апреля.-№22.
TP PT электронной цифровой подписи»T44 сказано, что ЭЦП технически реализуется P PT путем «криптографического преобразования исходной информации, которая позволяет подтверждать целостность и неизменность данной информации, а также ее авторство».
Исходя из официального определения ЭЦП можно сделать вывод об установленных законодателем требованиях к электронной подписи, а также об особенностях и предназначении ЭЦП.
ЭЦП представляет собой реквизит электронного документа.
Трактовка ЭЦП как реквизита документа (электронного документа) является общим признаком для законов об электронных подписях стран СНГ (за исключением Кыргызстана)T45. Необходимо учитывать, что ЭЦП не P PT включается в состав самого документа, а текст сообщения шифруется закрытым ключом отправителя, и полученная цепочка символов прикрепляется к документу. Получатель с помощью открытого ключа отправителя расшифровывает подпись и сверяет ее с текстомT46. P PT Однако в деловой практике возникают ситуации, когда с целью экономии времени либо по иным причинам необходимо зашифровать пакет документов ввиду значительного их количества. В Законе «Об ЭЦП» данная возможность объединения электронных документов в один сводный пакет и зашифровать пакет документов отсутствует.
В ряде стран в качестве обязательного признака электронного документа указывается наличие в нем ЭЦП (закона «Об электронном документе» Республики Беларусь, Туркменистана, Таджикистана, Закон Документ опубликован не был. Правовая система «КонсультантПлюс».
TP PT Шамраев А.В. Указ. соч.—С. TP PT Романов Д.А., Ильина Т.Н., Логинова А.Ю. Правда об электронном TP PT документе. — М.: ДМК Пресс, 2002.—С.184.
Украины «О платежных системах и переводе денег в Украине», Закон Киргизской Республики «Об электронных платежах»)T47. P PT В международной законодательной практике в отношении сферы применения электронного документа выделяются следующие основные модели:
1. Общее разрешение использования электронного документа во всех сферах деятельности, где применяются электронные средства, сопровождаемое нормой о возможности установления законодательных ограничений, но без описания конкретных случаев (Республика Беларусь, Туркменистан, Таджикистан);
2. Перечисление в законе случаев неприменения электронного документа (Болгария, Индия);
3. Выделение в законе случаев, когда иное законодательство имеет приоритет, и случаев, когда иное законодательство не затрагивается (Ирландия);
4. Установление случаев использования электронного документа в отдельных законах (в России такие случае прямо установлены в Гражданском кодексе РФ, Законе об информации, косвенно — в Налоговом кодексе РФ, Таможенном кодексе РФ, Арбитражном процессуальном кодексе РФ).
ЭЦП предназначена для идентификации владельца сертификата.
Учитывая то обстоятельство, что стороны, обменивающиеся сообщениями, документами через Интернет, не вступают в личный контакт, проблему идентификации, то есть «установления тождества лица, указанного в нем [электронном документе] в качестве автора документа, с лицом, от которого он действительно исходит»T48, трудно переоценить. Именно исходя из P PT предназначения идентификации А.П. Филиппов дает определение ЭЦП как тексты актов находятся: Шамраев А.В. Указ. соч.
TP PT Вершинин А.П. Электронный документ: правовая природа и доказательство TP PT в суде. — М., 2000,—С.124.
средства подтверждения подлинности авторства электронных документов с помощью двух ключей: открытого и закрытогоT49. Схожа с процедурой P PT идентификации аутентификация - процесс, в рамках которого выполняется проверка личности пользователя компьютера или сети и который фактически подтверждает, что пользователь именно тот человек, за которого он себя выдаетT50. Не вдаваясь в теоретические подробности различия данных P PT терминов, необходимо отметить, что зачастую данные термины используются в качестве синонимов. Так, Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств 1987 года аутентификацию определяет как идентификацию сообщения физическим, электронным или другим способом, позволяющим получателю установить, что сообщение исходит от указанного источникаT51. P PT Необходимость идентификации автора документа закреплена и в российском праве: пункт 2 статьи 434 Гражданского кодекса РФT52 требует P PT достоверного установления того факта, что документ исходит от стороны по договору. Согласно пункту 3 статьи 5 Федерального закона от 20 февраля 1995г. №24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите Правовые аспекты использования Интернет-технологий / под ред. А.С.
TP PT Кемрадж, Д.В. Головерова. – М.: Книжный мир, 2002.—С.106.
Шамраев А.В. Указ. соч.—С.39.
TP PT Кей. Р Аутентификация // Computer World Россия. 2000. 13 апреля.—С.30.
текст акта находится: Шамраев А.В. Правовое регулирование TP PT информационных технологий (анализ проблем и основных документов).
Версия 1.0.— М.: Статут, Интертех, БДЦ-пресс. 2003.—С. 160.
Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть первая) от 30 ноября TP PT 1994 года №51-ФЗ // Российская газета.-1994.-08 декабря.-№ 238-239.
информации"T53(далее — Закон «Об информации, информатизации и защите P PT информации», Закон «Об информации»), юридическая сила ЭЦП признается только при наличии в информационной системе программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи.
Выделяют различные основания для классификации идентификацииT54. P PT Официальная и неофициальная. Первая обычно предписывает законом или правовым актом (например, при сделках с недвижимостью, при получении разрешения / лицензии со стороны государственных органов). При неофициальной идентификации стороны самостоятельно в рамках договорных отношений определяют процедуру определения авторства. В большинстве случаев идентификация владельца сертификата ключа осуществляется неофициально, хотя и в настоящий момент имеет место официальная идентификация в отношениях по использованию ЭЦП (например, при подаче налоговой декларации по электронной почте, подписанной ЭЦП, или уведомление банками электронной связью налоговых органов об открытии юридическими лицами расчетных счетов).
Другой классификационный признак идентификации — вещественный или личностный признак автора. При личностном признаке идентификация происходит на основе биометрических характеристик автора документа.
Идентификация с использованием ЭЦП относится к идентификации по вещественному признаку, то есть ее средством выступают определенная вещь, программное обеспечение, которые принадлежат пользователю (ключ подписи, смарт-карта).
ЭЦП предназначена для защиты от подделки и установления факта отсутствия искажений в электронном документе Федеральный закон от 20 февраля 1995г. №24-ФЗ «Об информации, TP PT информатизации и защите информации» // Собрание законодательства РФ. 1995.-№ 8.-Ст.609;
Российская газета.-1995.-22 февраля.
Подробнее, Шамраев А.В. С. 40-41.
TP PT ЭЦП по своей сущности является кодом, создаваемым с помощью криптографических средств. Благодаря использованию таких средств кодирования ЭЦП достаточно хорошо защищена от подделки и обеспечивает высокий уровень защиты электронного документа от внесения в него искажений и изменений.
При генерации ЭЦП используется математический алгоритм вычисления хэш-функции электронного документа или сообщения. Хэш функция превращает документ любой длины в конечную, обычно небольшую, последовательность символов, которая прикладывается к оригиналу. В настоящее время термин электронная подпись для данного метода аутентификации целостности документов уже не используют. Чаще применяют термины «слепок», «оттиск», «дайджест» документа. Очень хорошо подходит также термин «электронная печать»T55. Хэш-значение P PT каждого документа уникально. И при внесении малейшего изменения в документ (даже если изменить одну запятую) его хэш-значение изменяется.
Таким образом, получатель документа может с помощью открытого ключа отправителя расшифровать хэш-значение, указанное отправителем, и сравнить его с фактическим хэш-значением полученного документа. Если они совпадают, то это служит гарантией того, что документ был подписан именно владельцем данного закрытого ключа и что в процессе передачи документа в него не вносились измененияT56. P PT ЭЦП представляет собой результат криптографического преобразования.
ЭЦП для целей Закона «Об ЭЦП» жестко ориентирована на единственную технологию, разработанную в соответствии с требованиями Симонович П.С. Регулирование электронной цифровой подписи нормами TP PT права: международный опыт. // Журнал российского права. 2002. №3.—С.26.
Агеев В. Правовое регулирование цифровой подписи и отметок времени в TP PT Германии // http://www.russianlaw.net/law ГОСТа Р 34.10-2001 «Информационная технология. Криптографическая защита информации. Процессы формирования и проверки электронной цифровой подписи». Указанный ГОСТ введен в действие с 01 июля 2002 года в соответствии с Постановлением Госстандарта РФ от 12 сентября 2001 года № 380-стT57 взамен аналогичного ГОСТа 1994 года.
P PT По российскому законодательству ЭЦП генерируется посредством асимметричной криптографии. При создании и проверке электронной подписи используются два ключа: открытый и закрытый. В соответствии с Законом «Об ЭЦП» закрытый ключ представляет собой уникальную последовательность символов, известную владельцу сертификата ключа подписи и предназначенную для создания в электронных документах электронной цифровой подписи с использованием средств электронной цифровой подписи. Открытый ключ соответствует закрытому ключу подписи и предназначен для подтверждения с использованием средств электронной цифровой подписи подлинности электронной цифровой подписи в электронном документе. Открытый ключ предварительно перед отправлением скрепленного ЭЦП электронного документа передается получателю документа. Причем открытым ключом невозможно создать закрытый ключ или генерировать ЭЦП.
Определение криптографии основано на значении этого слова – «тайнопись». Определение криптографии дано в Руководстве по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях»: криптография является отраслью прикладной математики, позволяющей преобразовывать сообщения в кажущуюся непонятную форму и обратно в подлинную форму.
Термин «асимметричная криптосистема» раскрывается в Общих обычаях для удостоверения цифровым способом: «асимметричная криптосистема» («asymmetric cryptosystem»): асимметричная криптосистема, также часто определяемая как «криптосистема с открытым ключом» («public key Документ не опубликован, правовая система «КонсультантПлюс».
TP PT cryptosystem»), является информационной системой, использующей алгоритм или ряд алгоритмов, которые обеспечивают пару криптографических ключей, состоящих из закрытого ключа и соответствующего ему открытого ключа.
Пара ключей имеет такие свойства, что:
1) открытый ключ способен подтвердить правильность цифровой подписи, создаваемой с использованием закрытого ключа, и 2) физически невозможно путем вычислений выделить или воспроизвести закрытый ключ из открытого ключа. Поэтому открытый ключ может раскрываться без значительного риска разглашения закрытого ключа».